赵宇翔：从经验到理性：定罪裁判五步法

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赵宇翔  上海市闵行区人民法院审判监督庭法官。

内容摘要

定罪裁判应坚持形式理性与实质正义相结合，发挥庭审的决定性作用，在此基础上可提炼出定罪裁判的三大指引性规则，从而确保裁判的逻辑合理、思维严密与方向正确。同时，借助大陆法系“规范出发型”思维模式，结合具体案件的审理过程，全面整合、打通定罪裁判的重要元素与相关范畴，通过流程化、步骤式、明确性的操作及阐释，可将定罪裁判的展开路径分解为五个有机联系的基本步骤，借此使法官能够从容面对处理疑难案件。“定罪裁判五步法”的提出，不仅对提升裁判质效具有积极意义，亦可加速刑事法官司法技能的自觉培育，提升司法公信力。

关键词：定罪裁判  方法  步骤

引言

作为一种刑事审判程序，定罪裁判所要解决的主要是检察机关指控的犯罪事实和罪名是否成立的问题。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了“严格司法”的要求，指出应健全事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案经过符合程序公正的法律制度。强化司法裁判在法律适用、事实查明以及庭审驾驭等方面的规范性和专业性，既是严格司法的题中之意，也是增强法官司法能力，进而提升司法公信力的永恒课题。一、问题提出：从三个案例切入案例一
陆某等人骗保案。2011年9月至12月，陆某（系A保险公司员工）等人先后制造三起虚假交通事故向A保险公司理赔，骗得理赔款47万余元后分赃使用。2012年1月，A保险公司发现三起事故存在骗保嫌疑，遂启动内部核查。同月，涉案人员以陆某名义退还第三起事故理赔款22万余元。同年4月，公安机关对该案立案侦查。案例二
沈某等人暴力索财案。沈某以“讨要说法”为由，纠集许某携带手套、榔头等工具，于某日凌晨至被害人袁某（与沈某相识）住处，由许某借绳攀爬、翻窗入户并将沈某引入室内，后沈某、许某共同对袁某实施捂嘴、勒脖子、拳击头面部等行为。其间，沈某要求袁某支付工钱5万元，袁某佯诺。次日，袁某报警。经鉴定，袁某伤势构成轻微伤。案例三

高某逃避检查袭警案。高某无证驾驶车辆时被交警拦停。为逃避查处，高某突然加速撞击警车，并在交警欲对其实施抓捕时，再次撞击警车后逃逸。经鉴定，警车物损价值6,451元。

三个案例看似平淡，但大致囊括了定罪裁判所常见的三类问题。案例一涉及成罪问题，陆某等人的行为虽整体构成诈骗罪无疑，但就第三节事实却有出罪与否的分歧。一种观点认为三次诈骗均属犯罪既遂；另一种观点则鉴于陆某等人在立案前已退还22万余元，认为应在诈骗数额中扣除该笔款项。案例二涉及此罪或彼罪的定性争议。公诉机关指控沈某犯抢劫罪、许某犯非法侵入住宅罪；一审初审认定沈某犯敲诈勒索罪、许某犯非法侵入住宅罪；经公诉机关抗诉、二审发回重审，一审重审认定沈某、许某均犯抢劫罪并获二审维持。案例三既是罪名之争，也属罪数之争，即一行为触犯数个法条时时应如何定罪。公诉机关以故意毁坏财物罪起诉；审判机关认为应以妨害公务罪论处。我国每年审结的刑事案件已破百万件，有关审判方法的研究方兴未艾。然而，定罪裁判应当包括哪些环节，每一环节应当如何着手、把握哪些要点、遵循哪些规则，当前司法实践尚未形成系统规范，理论研究亦显薄弱。对于许多复杂疑难问题的处理，往往依凭法官个人经验感觉，缺乏缜密、翔实的论证，导致适法不统一、文书说理薄弱，有时还可能酿成冤错案件，严重影响司法公正。如何以一种理性的，因而也是可检验和可控制的方式，导向对前述成罪、罪名选择及罪数等问题解决的系统认知，从而帮助法官去面对处理未曾预见的疑难案例，是本文关注的主要内容。

二、经验提炼：定罪裁判的思路指引

方法蕴含共性与规律，这是其规范性之体现；同时，方法离不开工具或者手段，这是其实用性的要求。基于经验，我们提炼出三项核心规则作为定罪裁判的思路指引，力求在获得法官普遍理解与认同的基础上，形成规范实用的整体性定罪裁判思维方式，以有效破解实务难题。
（一）以构成要件为形式工具构成要件内涵有广义、狭义二种：前者指犯罪成立所需的一切前提条件之总和；后者指刑法分则针对不同类型犯罪所规定的各项组成要素，以之作为定罪裁判形式工具的理由在于：第一，贯彻罪刑法定原则之必要。为了避免刑罚的武断、恣意以及悬殊性，必须将对行为社会危害性的价值评判融入到对刑法规定的各构成要件的分析之中，通过论证行为与构成要件的相符性，来为这种价值判断“把关”。在法律适用过程中，将具体的行为和归入构成要件的类型化行为方式相对照，从而得出该具体的行为是否属于这种类型，最终得出它是否符合构成要件的结果。人们可以用这种标准来度量自己的行为，进而得出基本等同的结论，这就保障了判决的可预见性，行为人不至于受到恣意的处罚。第二，实现规范与事实的有效对接。构成要件一词源于德文Tatbestand，起初作为诉讼法上概念被理解为具体的犯罪事实，后经克莱因、费尔巴哈、贝林等人改造，逐渐演变为具有实体法抽象意义的构成要件。因此，Tatbestand一词不仅用来表示法律上的构成要件，还有符合构成要件的事实的意思。日本法学界对Tatbestand词条就有三种解释：1.（从事实关系上看）事实情况；2.（从法律技术上讲）构成要件；3.（从关系技术上看）事实的开示。构成要件所具备的双重含义，决定了其在解决事实与规范的不对称关系问题上，具有其他概念难以比拟的优势。第三，理清案件审理思路。司法三段论迅捷应用于具体案件的前提在于，法内涵明确清晰，案件事实清楚无误。但在疑难案件中，这些预设条件恰常以反面状态呈现于法官面前，成为案件审理的棘手问题。为此，须将起诉罪名的构成要件进行分解，进而审查指控事实是否能够充足各构成要件，然后通过证据规则认定案件事实是否存在，逐步推导结论。如此条分缕析、纲举目张，方可使案件审理目标明确、有条不紊。可见，将“行为符合犯罪的构成要件”作为定罪根据，不仅是实体判断的要求，更有相应的程序内涵。（二）以法益侵害为实质根据法益，是由刑法规范所保护的社会生活利益，体现为刑法分则各章节所概括的秩序和权利，这类似于我国传统刑法理论中的犯罪客体。法益侵害系犯罪的本质特征，这是将之作为定罪裁判实质根据的理论基础。首先，根据法益侵害的内容，刑法将犯罪划分为十类，这是判断指控行为社会危害性的首要因素，亦是区分不同种类罪名的首要根据。其次，侵害的法益相同或近似，但行为方式或手段不同，罪名认定就会有所差异。再次，行为实际造成损害的（实害），通常构成既遂犯；可能造成损害的（危险），一般属于未遂犯。总之，通过法益侵害的内容、方式（手段）和程度，可对某一行为的社会危害性进行综合判断，并有助于在个案中精准进行利益衡量，避免机械适法。指导对规范构成要件的合理解释，这是法益所具备的实践价值。定罪离不开规范与事实的相互比对与等置，但是，芜杂多样的案件事实，法条用语的模糊性、不周延性与滞后性，都会使定罪裁判陷入困境。在解释构成要件时，必须明确该条文所保护的法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。一方面，必须将字面上符合构成要件、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外；另一方面，当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。（三）以法庭审理为核心场域以庭审为中心，就是保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。其精髓在于庭审实质化，即“事实证据调查在法庭，定罪量刑辩护在法庭，裁判结果形成于法庭”。庭审不仅是定罪的中心环节，也是程序保障功能起效的关键场域，主要体现在三个方面：一是通过法庭审理的集中性，保障定罪裁判的亲历性和直接性；二是通过直接言辞审理，使重要证人出庭并接受交叉询问，同时强化对证据三性的法庭调查与辩论，来保障定罪结论的正确性和可靠性；三是通过富有效率的诉讼攻防以及适当必要的心证公开，使所有与定罪相关的关键事实、证据、法律问题在庭审中得到充分有效讨论，防止突袭裁判，进而保障定罪裁判的合理性和可接受性。法庭审理应当使案件的事实与法律问题呈现出如下状态：控辩双方就以事实、证据为基础而可能形成的法律评价，均充分发表了各自意见。现有条件下再提出证据或进行辩论已不可能使待证事实本身现在达到的清晰、明白程度或状态再有所变动了。作出最后事实认定包括无罪判决的时机已经成熟。

三、理性构建：“五步法”的主要内容

以前述思路为指引，以回应实践需求为导向，以整合诉讼资料为基础，本文将定罪裁判分解为五个有机联系的步骤，并以流程化的顺序把控关键节点，力求实现方法的完整、直观与简洁。
（一）针对起诉书界定审判范围《中华人民共和国刑事诉讼法》第181条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。”结合控审分离原则可知，指控犯罪事实构成了对公诉案件审判范围的提示与限制。审判范围是控辩攻防与法院裁判共同指向的目标、客体或对象。准确界定审判范围，是保障司法裁判合法、正当的逻辑起点。实体裁判不应超越起诉书指控的范围。“明确的指控犯罪事实”应如何界定？笔者认为，应满足以下三方面特性：其一，可评价性。指控事实不仅是生活事实，应具有法益侵害性且可被归置于法条构成要件，能产生实体法上效果，否则就不具备进行法律评价或刑事追诉的必要性。其二，具体性。作为诉讼攻防的对象，指控事实必须表达得较为具体明确，即必须指明相关的行为（人）、时间、地点、目的、方式、结果等足以明确犯罪特征的事实，而非罪状式的抽象化概述。其三，与罪名的符合性。起诉书应载明指控的罪名以及所适用的处罚条文。事实、罪名及法条之间，应能彼此对应。可见，界定审判范围实际有两层内涵：一是指控的特定犯罪事实与起诉的具体罪名，二是两者之间应有相当性。当然，这一阶段的相当性，是从形式上所作的初步审查。（二）针对起诉罪名解析构成要件（要素）此处所谓构成要件，通常指正条（罪刑条款）所规定的单个构成要件（要素）。解析构成要件（要素）的目的有三：一是对诉讼实体的形成起到一定指导作用。如果法官对起诉罪名的构成要件（要素）不甚明了，要查明事实、认定犯罪将是十分困难的。二是便于对照检索事实主张。作为成立犯罪的前提条件，每一构成要件（要素）所对应的要件事实都必须加以主张，既未遗漏亦无多余。三是为法官解释法律创设空间。只有对那些内涵不很明确的构成要件（要素）加以解释，方可找到具体适合于个案裁判的大前提。该步骤应注意三个要点：其一，构成要件要素包括成文（即刑法明文规定）与不成文两类。有些构成要件要素虽然不是刑法条文明文描述的，但却是根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的构成要件要素。抢劫等占有型财产犯罪中的“非法占有目的”即为适例。其二，在规定了空白罪状的刑法条文中，某些犯罪构成要件（要素）还必须借助其他法律、法规的规定才能确定。这类规定空白罪状的罪名在我国刑法中有70余个。其三，规范性构成要件要素是法律解释的重点。为明确这些要素的内涵，法官应结合案情进行必要的价值判断，这种判断或基于一定社会文化伦理准则，或基于一定法律标准，前者如暴力胁迫、淫秽等；后者如公私财物、国家工作人员等。（三）针对指控事实搭建证明体系证明体系至少包括四方面：一是证明对象，即构成要件（要素）所对应的要件事实；二是证明责任，刑事案件的举证责任应由控方承担，但在特殊类型案件（如巨额财产来源不明罪）中，存在部分要件事实的证明责任转移；三是证明标准，即案件事实清楚，证据确实、充分，能够排除合理怀疑；四是证明过程，即对证据的收集保全、审查判断和综合运用。搭建证明体系之目的在于准确认定案件事实。证明体系如有明显破绽，意味着指控事实难以证立，自然也难以对被告人定罪处刑。实践表明，冤假错案多源于事实不清，故而这一步骤极端重要。该步骤的要点有四：第一，因证明事实包含于证据之中，故对案件事实的认定往往围绕证据采信而开展。证据转化为定案根据，应具备证据能力（合法性）与证明力（真实性和关联性）。第二，非法证据可分为强制排除和酌定排除两种情形。具体应以利益衡量为基本方法，审视非法取证行为的违法严重性、法益侵害后果与相关证据的证明价值，以合适比例原则行使自由裁量权，对争议证据的证据能力进行判断。对于取证违法程度轻微，造成的损害后果并不严重，对案件事实认定又起到关键作用的证据，可给予补正机会而毋庸一概排除。第三，注重运用相互印证规则。所谓相互印证，也就是有两个以上的证据，在所包含的事实信息方面发生了完全或部分重叠，使得一个证据的证明力得到了其他证据的验证，从而尽量避免“孤证”认定事实的局面。印证有量与质两方面要求：前者要求不同证据的信息重叠有一定规模，能够形成完整的证据链，而非零星信息的偶合；后者要求彼此印证的信息应与关键或者主要事实相关。第四，应当遵从由客观到主观的顺序认定事实。认定犯罪时，往往是在结果（包括危险状态）发生后，考察能否将结果归责于某种行为；在得出肯定结论后，再考察能否将行为与结果归责于特定的行为人。如果说，犯罪的发生顺序是从主观到客观，那么，认定犯罪的顺序则是从客观到主观。（四）针对诉讼争点论证裁判理由法律适用的重心不在最终的涵摄，毋宁在于：就案件事实的个别部分，判断其是否符合构成要件中的各种要素。原则上，如果指控事实与犯罪构成要件两相符合且无其他排除犯罪事由，即可形成定罪结论；否则，应另觅其他可将查明事实归入构成要件的罪名，并调整审判范围再行裁判。如果最终无法找到合适罪名，只能对被告人宣告无罪。论证裁判理由，就是对这种符合性判断的根据进行分析、论辩与阐明。论证裁判理由，是确保判决结论正当、可靠的主要手段，也是解决诉讼争点的必然要求。争点类型不同，论证方向应有所差异：若争议是事实性的，说理应当侧重于对证据的综合审查与运用，从证明角度判断事实的真伪状态；若争议是法律性的，则须通过法律解释，从评价角度分析事实能否被涵摄于特定的罪刑条款之中。可见，论证裁判理由应以事实与规范二分法为出发点，既不能过度依赖法理论证去弥补案件事实的缺失，也不能对行为或结果无价值的事实轻易作无罪化认定。理由论证应把握三个要点：其一，确定罪名应在案件事实与构成要件之间来回穿梭思考。如果发现起诉罪名与指控行为之间，存在罪质缺失、罪量不足、主要受害法益与罪名不符或罪量过剩等情形，应在刑法体系中寻找其他合适的罪名转换定罪。其二，保持刑法适用的适度开放性。应在罪刑法定原则下，充分挖掘刑法用语可能具有的含义，使起草者原本未曾预料的行为也能涵摄在刑法条文所规定的犯罪构成之中，实现合理的犯罪化。其三，可将利益衡量作为辅助手段。即通过分析案件涉及的当事人及其所属群体利益、法律制度利益和社会公共利益，达到对不同法益保护的兼顾与衡平。通过利益衡量形成的判决结论，仍须遵循三段论的裁判公式，赋予结论形式理由。（五）针对罪刑关系检验定罪结论刑量是罪量的反映，罪刑应彼此适应。完整的罪刑关系并非仅是犯罪对刑罚的绝对决定性，刑罚对犯罪的认定也有一定的影响和制约作用。通过将拟处刑罚与指控行为侵害法益的性质、情节及被告人人身危险性进行比较、衡量和调试，可以发挥以刑制罪的纠错机能。因此，经由前四个步骤就定罪问题形成结论后，如果发现存在处刑过重或者畸轻的罪刑失衡情形，切不可机械适法，而应以罪刑相当为原则对定罪结论加以矫正。以刑制罪可通过三方面加以实践：首先，刑罚配置的轻重影响对某行为是否符合犯罪构成的判断，即行为造成的社会危害性与某罪名所配置的法定刑是否相当，是否有必要进行刑事处罚。其次，在可适用数法条的情况时，刑罚的轻重制约着如何解释行为更符合哪一个犯罪构成。最后，在罪数的判断中，刑量也是决定对行为最终是按数罪并罚还是按一罪处理的依据。应当明确，“由刑而罪”可作为一种检验手段，但不能直接作为定罪根据。通过罪刑关系而获得的关于成罪、罪名或罪数方面的启示，仍应根据法益侵害、规范与事实之间的符合性等论证裁判理由。“五步法”遵从大陆法系“规范出发型”模式，即以法律条文为前提展开裁判思维，讨论案件事实是否符合罪刑条款所规定的构成要件，随之将指控事实按照构成要件的要求作有层次的分解，进而审查在案证据是否足以证实指控事实。同时，在裁判过程中始终兼顾实质与形式双重判断，其思维过程可通过下图加以可视化：

四、质效提升：运用定罪裁判方法的价值期待

运用裁判方法的落脚点在于养成提升法官的司法能力，如此方可不断应对审判实践中的新问题、新挑战。“五步法”与法律解释、事实裁剪等裁判技能的相互依赖、促进关系已如前述，以下再从其他方面，就其对判决质效的保障作用作一分析。

（一）控制司法潜见

司法潜见，是指在一定案件背景信息和长期职业习惯的影响下，司法人员在尚未结案之前对案件处理结果形成的某种定型化的心理准备和行为倾向。一旦形成某种司法潜见，司法人员会主动地寻找、组织甚至裁剪案件事实和法律根据，有意无意地去支持这种潜见。不同于负面影响明显的司法惯性，司法潜见无须消除（事实上也不可能消除），对之予以恰当控制即可。

“五步法”运用以事实与规范的两分为主线，对于证据信息、实体性暗示、控辩审关系等可能对定罪结论产生影响的司法潜见，能够起到良好的控制与指引。以案例二为例，起诉书分别认定被告人沈某、许某犯抢劫罪、非法侵入住宅罪，但在指控事实部分却统一表述为：“被告人沈某伙同许某采用绳索勒脖子、捂嘴、拳击头部等方式殴打被害人袁某并向其索要钱款人民币5万元。”显然，在界定审判范围时，可以感到对许某的指控存在实体性偏差。再从证据分析，验伤通知书、鉴定意见书、从案发现场提取的锤头与碎眼镜片、被害人陈述、被告人许某曾经的供述等，均反映出许某参与实施了暴力劫财并致被害人轻微伤的事实，故非法侵入住宅罪不能全面评价许某的犯罪行为以及共犯地位。至于沈某、许某的行为究竟属于抢劫罪还是敲诈勒索罪，则应从对两罪构成要件的解释入手加以解决。该案中，两名被告人当场使用暴力、胁迫等手段强取被害人钱款，并造成了被害人轻微伤的后果，侵犯了被害人的人身与财产权益，故以抢劫罪（入户、未遂）论处为宜，且不会出现罪刑失衡的结果。当然，就许某罪名的择重变更，应通过法庭开示而给予必要的程序保障。

（二）强化文书说理

“五步法”奠定了定罪说理的基本架构，可以从根本上保障判决质量与正当性。例如，就成罪问题，既要从指控事实与犯罪构成要件之间相互匹配、充足的角度加以判断，也不能忽视对指控事实本身是否达到刑事诉讼证明标准的审查，有时还须从罪刑关系上对情节显著轻微、社会危害性不大的行为作出罪化处理；就罪名问题，则应以不同犯罪构成要件（要素）的差异入手，将说理重点放在法条解释以及对个案事实的涵摄上；就罪数问题，还应结合刑法理论关于罪数形态的处断规则阐明裁判理由。

前文案例三的核心，在于准确把握犯罪行为的罪质特征，实现全面精准的刑法评价。高某行为虽同时符合故意毁坏财物罪与妨害公务罪的构成要件，但其以逃避系民警查处为目的，受损警车亦系用于执行公务，故较之于单纯的财产法益，正常的社会管理秩序显属犯罪行为侵害的主要法益，应作为确定罪名的主要根据。同时，鉴于高某的行为在两个罪名所对应的法定刑基本一致，故在将案件整体定性为妨害公务罪的同时，可再将造成的警车物损作为酌情从重处罚情节以实现罪刑均衡。论理若此，当不致再有争议。

（三）驾驭裁判进程

“五步法”以确定审判范围为首要任务，并提炼出关键节点，就是为了尽早明确裁判方向及重点，促成法官就指控事实是否完整地实现了相关罪名的构成要件形成判断，从而避免非重要事项——如混淆争点的意见、与构成要件缺乏紧密联系的事实、无益于增加证明力的重复证据等——给案件带来不必要的复杂性，不当拖延诉讼进程。

前文案例一之所以会对第三节事实产生出罪观点，可能源于2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》曾要求，在认定金融诈骗犯罪数额时，应将案发前已归还的数额扣除。但这里隐藏的一个前提是，能够通过一定的客观行为而排除行为人“非法占有”的主观目的，唯此方有出罪的可能性。故此处所谓“归还”应限缩解释为“案发前主动归还”，不包括犯罪行为被发现后的被迫退赃。否则，在犯罪过程已经结束、损害结果已经发生并被发现的情形下，又允许行为人通过退缴赃款排除犯罪性，不仅有悖于基本犯罪理论，也会与现行司法解释冲突。该案中，只须明确陆某等人的三次骗保行为均已实施终了，所得款项亦经分赃，诈骗故意及非法占有的主观目的亦显现无疑，即可将全案认定为诈骗既遂。嗣后的退款行为与成立诈骗罪的构成要件没有本质联系，作为退赃情节在量刑时酌情考虑即可，无须在定罪阶段进行评价。

（四）兼顾两个效果

现代社会中，司法裁判既不可无视大众观感，也不能随波逐流，好的判决要求兼顾法律效果和社会效果。一方面，“五步法”规范—事实—证据的“规范出发型”构造，充分体现了定罪裁判的专业性和技术性，也符合我国“以事实为依据，以法律为准绳”的司法传统；另一方面，“五步法”充分体察判决应与社情民意实现良好接洽，通过利益衡量、以刑制罪等方式，确保定罪结论不致与社会主流价值观产生严重悖离。此外，“五步法”将一切对定罪可能产生影响的因素，经司法良知纳入到体系化的理性规则之治中，亦可实现法律方法对“关系案”“人情案”的抵制作用。

结论

早在1967年，美国心理学家马丁·塞利格曼发现了“习得性无助”现象：如果人们在一项工作中总是受挫，他就可能在这项工作上放弃努力，甚至可能因此对自身产生怀疑。当前，不少法院案多人少现象十分突出，法官身心压力亟待缓解，而个别不当考核指标的设置，可能加剧法官办案特别是办理疑难复杂案件时的心理负担。科学的裁判方法，因具有标准性、可传承性与可检验性，有助于将法官从疲于应付的工作状态中解脱出来，避免“习得性无助”现象的滋生，这对正处于攻坚阶段的司法改革无疑具有积极意义。当然，裁判方法的探索也非一蹴而就，我们愿与同行一道，在追求公平正义的道路上共同砥砺前行！

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来源：《上海法学研究》2019年第12卷（闵行区法院卷）。转引转载请注明出处。

责任编辑：莫  莉    王柯心

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